Filósofo Ronald Dworkin, em preto e branco.

Não seria exagerado dizer que, dentro da teoria analítica do direito contemporânea, o positivismo jurídico representa a posição ortodoxa dentro do debate sobre a natureza do direito: o que quer que seja o direito, costuma-se dizer, ele é algo cuja existência depende apenas de certos fatos sociais e suas normas são normas jurídicas simplesmente pelo fato de que elas decorrem das fontes sociais adequadas, sendo possível analisá-las e descrevê-las sem, com isso, procurar justificá-las. Dito de outro modo, o positivismo jurídico pode ser entendido tanto como a tradição dominante na teoria do direito, tendo como nomes de destaque, no contexto anglo-americano, filósofos como Jeremy Bentham (1748—1832), John Austin (17901859) e H.L.A Hart (1907—1992), quanto como uma posição filosófica, segundo a qual a existência do direito é condicionada ao instanciamento de certos fatos sociais e analisá-lo nestes termos é algo que vale a pena ser feito[1].

 

A simplicidade e, arriscamos dizer, a plausibilidade da formulação oferecida acima pode sugerir alguma forma ausência de conflito filosófico sobre a natureza do direito, por mais superficial que seja esse consenso. Mas a verdade é que o positivismo jurídico nem sempre é uma teoria bem compreendida ou, menos ainda, inconteste[2]. Muito pelo contrário, esta posição foi desafiado várias vezes pelos mais diversos autores, mas as críticas mais contundentes e relevantes — no sentido de exigirem um refinamento teórico por parte dos juspositivistas — parecem ter sido aquelas feitas por filósofos como Lon Fuller (1902—1978) e Ronald Dworkin (1931—2013). É sobre este último que procuraremos tratar a seguir.

 

Qualquer pessoa interessada em filosofia do direito contemporânea notará que Ronald Dworkin é, sem dúvidas, um autor incontornável — e isto com razão[3]. Este fato, contudo, não parece impedir que seus escritos sejam, muitas vezes, mais aplaudidos do que verdadeiramente estudados e mais citados do que compreendidos — frequentemente sendo reduzidos a algum ornamento para peças jurídicas, as quais têm pouco incentivo para refletir com a profundidade necessária sobre os comprometimentos teóricos que a defesa de sua teoria pode implicar[4]. Isto, por si só, já nos parece ser uma razão suficiente para determo-nos mais aprofundadamente sobre sua obra. A outra, um pouco mais óbvia, é que que Ronald Dworkin foi um dos grandes nomes da filosofia da segunda metade do século XX e primeira década do século XXI, havendo nos legado uma rica obra, que dialoga com a teoria política normativa, a filosofia analítica do direito, a interpretação e a teoria do valor.

 

Como é natural de textos de divulgação filosófica, não temos a ambição de esgotar o que é possível dizer sobre Dworkin. De modo muito menos ambicioso, nosso objetivo é simplesmente fazer um convite ao debate franco sobre algumas das ideias levantadas por Ronald Dworkin na primeira fase de sua carreira como filósofo do direito. Mais especificamente, trataremos da primeira crítica de Ronald Dworkin à teoria daquele que pode ser considerado o responsável por estabelecer o horizonte da teoria do direito nos moldes que a conhecemos hoje em dia: H.L.A. Hart.  

 

Uma breve excursão sobre HLA Hart

Herbert Lionel Adolphus Hart foi um Professor e teórico do direito britânico (1907 – 1992), cujo principal trabalho (O Conceito de Direito) é considerado um dos mais importantes escritos em filosofia do direito. Além de professor de teoria do direito (Jurisprudence) na Universidade de Oxford, Hart atuou como advogado (barrister) de 1932 a 1940 no ramo de disputas proprietárias (o que se denomina Chancery work), produziu obras sobre moralidade, política, punição e responsabilidade e, principalmente, sobre o nosso conceito comum de direito, sendo possivelmente o teórico juspositivista mais representativo dessa tradição.

Com O Conceito de Direito, a principal intenção de HLA Hart foi responder a três questões persistentes: (i) como o direito e obrigações jurídicas se diferem de ordens apoiadas por ameaças? (ii) o que são regras sociais e como elas se diferenciam da mera convergência de comportamento? (iii) quais são as relações necessárias entre direito e moral?

 

Resumindo (muito), Hart as responde da seguinte forma: (i) o direito e as obrigações jurídicas não podem ser reduzida à ideia simples de ordens apoiadas por sanções, uma vez que (a) regras que impõem deveres podem ser separadas da ideia de sanção sem, com isso, perderem seu sentido e (b) regras jurídicas não só impõem deveres, mas também conferem poderes; (ii) regras sociais são práticas sociais compartilhadas dentro de uma comunidade e tomadas a partir do ponto de vista interno como sendo o tipo de coisa que confere razões para a ação. Nesse sentido, regras diferem da mera noção de convergência de comportamento porque possuem um aspecto interno, no sentido de que, quando aceitas pelos participantes da comunidade onde se inserem, conferem razões para agir e, inclusive, para criticar justificadamente a conduta de outras pessoas que desviem do padrão requerido; e (iii) Hart sustenta que não existe conexão necessária nem entre a existência do direito e seu status moral, nem entre a moralidade e a validade de regras jurídicas. Em outras palavras, não existe nada conceitualmente necessário no direito que implique a ideia de que algo é um sistema jurídico se e só se este algo cumprir certas demandas da moralidade, ainda que frequentemente o direito as cumpra.

 

Para um juspositivista como Hart, o direito é meramente uma construção social, cuja existência depende apenas da internalização de regras constitutivas, e obediência de regras que conferem poderes (como regras que permitem a constituição de contratos, que atribuem faculdades e autoridades) e impõem deveres (tais quais as regras que podemos encontrar em qualquer código penal). Nesse sentido, nada na essência do direito, se é que é possível falar nesses termos, impede que ele falhe em cumprir requisitos mínimos de moralidade, ainda que frequentemente venha a cumpri-los em determinadas comunidades.

 

Voltando a atenção ao tema da interpretação e aplicação de regras jurídicas, a pretensão de Hart foi de jogar luz sobre o fato de que (i) sendo o direito uma questão de fatos sociais e suas regras decorrentes de suas fontes sociais adequadas e, (ii) uma vez que regras sociais são marcadas por uma indeterminação e vagueza em casos limítrofes, sendo dotadas de uma “textura aberta”, é perfeitamente concebível que tenhamos casos não cobertos pelo entendimento compartilhado acerca do conteúdo das regras jurídicas de determinado sistema jurídico, situações nas quais o aplicador das regras estará exercendo sua discricionariedade e, realmente, criando direito — ainda que isto não signifique que, nestes momentos, o aplicador da norma pode ou estará pondo de lado seus livros de direito e decidindo baseado em um cara ou coroa ou conforme melhor lhe aprazer[5].

 

A primeira crítica de Ronald Dworkin ao positivismo jurídico, que encontrava sua melhor formulação, segundo o próprio Dworkin, na teoria de Hart , vai de encontro com uma de suas principais ideias, a saber, que o direito é um sistema de regras, cujo pertencimento a um sistema jurídico é uma questão de adequação aos critérios de validade jurídica socialmente estabelecidos. Para Ronald Dworkin, a discricionariedade de que falam os juspositivistas é só uma consequência lógica do equívoco que permeia a noção segundo a qual o direito é meramente um sistema de regras dotadas de um pedigree institucional. Existe algo além, e tão central quanto este tipo de regra no direito: precisamente aquilo que Dworkin chama de princípios jurídicos.

 

Como os princípios jurídicos são considerados centrais para Dworkin, ele entende que uma teoria que se furte de falar sobre eles é incompleta. O positivismo, enquanto uma proposta descritiva do que direito, falha, segundo Dworkin, em fazer precisamente aquilo a que se propõe. Alguns esclarecimentos farão com que as críticas de Dworkin sejam, se não aceitas e compartilhadas, no mínimo, compreendidas.

 

Uma breve excursão sobre Ronald Dworkin

A obra de Dworkin é extensa o bastante para que seja imprudente de nossa parte procurar resumi-la em poucos parágrafos. Contudo, isto não nos impede de oferecer alguma caracterização geral a seu respeito. Um bom caminho para cumprir essa tarefa talvez seja começar por aquilo que parece resumir grande parte dos interesses de Dworkin como um jusfilósofo: a ideia de que o direito tem uma significância moral em nossas vidas. O direito guia nossa conduta nas mais diversas áreas e das mais diversas maneiras e, tipicamente, relaciona-se com o uso institucionalizado da força. Ele estabelece quais são nossos direitos e quais são nossas obrigações e, se nos importamos minimamente com a vida em comunidade — e parece implícito em toda a obra de Dworkin que devemos nos importar —, então é o caso que também devemos nos importar e discutir sobre quais direitos e obrigações nós efetivamente temos e fazer questão de que nossos desacordos sobre isto façam sentido.

 

Da mesma forma, se o direito, o que quer que ele seja, exerce um papel moralmente significante em nossas vidas, então a teoria do direito também não deveria se furtar de investigar as questões genuinamente filosóficas que subjazem essas valorações e preocupações. Em outras palavras, a teoria do direito deve ser interessante[6] — inclusive de um ponto de vista prático. Isto, é claro, não deve nos levar a crer que Dworkin defendesse que a teoria do direito não deveria se ocupar com questões de caráter mais acadêmico, como aquelas envolvendo o status metafísico do direito, a melhor explicação metaética da normatividade e obrigações jurídicas, etc. O próprio Dworkin, aliás, era conhecido por ter um amplo conhecimento dos debates filosóficos de sua época e de conseguir articular as ideias discutidas nestes domínios com uma eloquência singular[7] e, antes de crítico, também era um grande admirador de Hart[8]. O ponto é bem mais simples: que estes assuntos não devem esgotar o escopo da teoria do direito. Mais especificamente, ela também deve se preocupar com questões de importância moral imediata para nossa sociedade, como se temos direitos contra e antes do Estado, se temos um direito à desobediência civil ou a cotas raciais, se existe uma resposta correta para todo caso judicial, etc.

 

Voltando nossa atenção ao que poderíamos chamar, para fins de didática, de “primeira fase” da obra de Dworkin, que se estende desde a publicação de Levando os Direitos a Sério até Uma Questão de Princípio, parece plausível caracterizar o projeto teórico de Dworkin como um esforço em unir os insights da teoria analítica do direito, preocupada principalmente com aspectos propriamente conceituais do direito, com aqueles de uma teoria normativa e política do direito. Mais especificamente, podemos afirmar que Dworkin procurava (i) reivindicar uma agenda de pesquisa à teoria do direito que incluísse tanto uma teoria conceitual, que tinha em Hart seu maior nome, quanto uma teoria normativa do direito, (ii) argumentar que, muitas vezes, as respostas a questões conceituais sobre o direito dependerão de nossas respostas a questões de caráter genuinamente moral, de forma que não há uma independência completa entre as teorias conceituais e normativas do direito e (iii) elaborar uma teoria liberal do direito que tanto leve a sério a ideia de direitos que temos contra a coletividade como um todo, quanto se oponha ao positivismo jurídico e ao liberalismo utilitarista — que encontravam seus defensores mais emblemáticos em Hart e Bentham, respectivamente.

 

O positivismo jurídico segundo Ronald Dworkin

Em uma das várias possíveis leituras da crítica de Dworkin constante no Modelo de Regras I, é possível entendê-la menos como uma tentativa de se opor à teoria da interpretação de Hart, uma vez que esta só existe de maneira implícita e embrionária em sua obra, e mais como tentando entender as implicações as implicações das teses centrais do positivismo em relação a como juízes efetivamente raciocinam e julgam casos[9]. Para tanto, Dworkin passa a descrever algumas das principais teses do positivismo que serão por ele combatidas ainda no mesmo artigo, o qual estamos comentando:  as teses do pedigree, da discricionariedade e da obrigação jurídica.

 

A chamada tese do pedigree, que corresponde mais ou menos ao que os postivistas se referem como “Tese do Fato Social”, segundo Dworkin, expressa que a validade de certas regras utilizadas pela comunidade apenas são válidas se passarem em um “teste” de adequação que lhes confere um pedigree institucional. Este teste, segundo Dworkin, seria ultimamente determinado pela maneira pela qual as regras de uma comunidade foram adotadas e desenvolvidas, e não por seu conteúdo[10]. A tese da discricionariedade, como entendida por Dworkin, pode ser resumida como a ideia segundo a qual, por serem todas as regras exaustivas do “direito”, casos que não podem ser solucionados pela “aplicação da lei” devem sê-lo pelo exercício do poder discricionário de um julgador, que significa ir para “além do direito” e buscar por outro guia que justifique a decisão a ser tomada, de forma a originar uma nova regra ou a complementar uma existente. A última tese a ser explicada e posteriormente contestada é a da obrigação jurídica, segundo a qual alguém é juridicamente obrigado a fazer algo se e só se uma regra válida assim o determina (que se faça ou deixe de fazer algo, por exemplo). O que decorre dessas três teses, na leitura de Dworkin, é justamente que, quando um julgador se depara com um caso onde não parece haver uma regra válida aplicável, ele estará perscrutando além do direito para decidir, exercendo seu poder discricionário, e, por consequência, não estará juridicamente vinculado por qualquer tipo de padrão normativo, uma vez que só há obrigações jurídicas quando há uma regra jurídica válida que assim o determine.

 

Não é difícil entender por que e como Dworkin acaba concluindo que alguém que considera que o direito é formado apenas por regras vai inevitavelmente entender que o julgador tem poder discricionário. Seu posicionamento quanto a isso pode ser descrito da seguinte maneira: nós apenas podemos falar nesses termos se entendermos que o direito é, tão somente, um modelo de regras. A partir do momento que deixamos de ignorar que o direito possui princípios jurídicos, isto é, um outro tipo de padrão normativo que se diferencia das regras de uma forma prática e teoricamente relevantes para o teórico e cidadão, será possível entender a própria ideia de direitos e obrigações, uma questão central para a sua própria proposta: “O positivismo, devo argumentar, é um modelo de e para um sistema de regras, e sua noção central de um único teste fundamental para o direito nos força a perder os papéis importantes desses padrões que não são regras”[11].

        

Já está bastante evidente que, na leitura de Dworkin, o positivismo jurídico não ofereceu uma descrição satisfatória acerca da obrigação jurídica, uma vez que deixa de fornecer uma explicação adequada dos princípios jurídicos, que também vinculam os agentes jurídicos de uma comunidade, apesar de não poderem ser caracterizadas como regras dotadas de um pedigree institucional. Assim, falha parcialmente em descrever seu objeto de estudo. Para demonstrar isso de forma mais clara, Dworkin analisa casos julgados em Cortes dos Estados Unidos e do Reino Unido, que, se entendidos conforme o “modelo de regras” supostamente defendido por Hart, seriam talvez apenas parcialmente explicáveis. Aqui, vamos nos limitar a falar de um, o emblemático caso Riggs vs. Palmer.

        

Como é de se esperar, Dworkin sustenta que casos difíceis como estes podem ser facilmente elucidados uma vez que nos demos conta da existência de princípios. Desde já, ele espera demonstrar que, enquanto regras funcionam de uma maneira “tudo ou nada”, princípios pressupõem dimensões de peso: isto é, quando duas regras colidem, apenas uma é válida, diferente do caso em que princípios “colidem”, pois os dois podem incidir sobre um caso sem que isso implique no reconhecimento da validade de apenas um deles (isso não implica, também, na aplicação de uma medida exata ou decisiva de cada um para uma decisão em particular). Passemos, portanto, à análise deste caso.

 

Riggs vs. Palmer

Em apertada síntese, Riggs vs. Palmer pode ser descrito como um problema jurídico relativamente difícil de ser resolvido, pois, em última instância, o que os juízes foram chamados a decidir é precisamente quais direitos um neto que mata o próprio avô, na esperança de receber sua herança, possui, enquanto herdeiro legalmente habilitado para tanto. Existiam leis bastante claras quanto à validade do testamento que habilitava Elmer E. Palmer para receber a herança do avô que ele mesmo matou, não havendo qualquer impedimento para que isso ocorresse. No entanto, também existia, e existe, um princípio jurídico segundo o qual “ninguém poderá se beneficiar da própria torpeza”, que foi utilizado como guia de interpretação para a legislação que dispunha sobre contratos e testamentos à época.

       

No fim das contas, a Corte decidiu que Palmer não tinha direito à herança de seu falecido avô, porque o contrário significaria que ele obteve lucro com o cometimento de uma ação torpe. Na visão positivista do direito, na qual ele é compreendido como um modelo de regras, ao menos segundo Dworkin, não conseguiriamos explicar como a obrigação jurídica do juiz frente ao princípio segundo o qual “a ninguém é permitido se beneficiar de sua própria torpeza” se originou, visto que as regras apontavam para outra direção, e não faria sentido dizer que o juiz teria uma obrigação jurídica de decidir como decidiu se não havia regra que assim o determinasse. Desta forma, parece que o positivista se encontraria frente a um dilema: ou princípios jurídicos fazem parte do direito, tanto quanto as regras, ou Palmer foi privado de seu direito à herança em decorrência da escolha discricionária do juiz, que poderia muito bem ter decidido de outra forma.

       

Após juízes emitirem uma decisão em um caso concreto como esse, é possível dizer que passou a existir uma obrigação jurídica que vincula as partes e, em última instância, uma regra particular (que pode ser “alguém que comete um assassinato não faz jus à herança da vítima”), contudo, a regra não existia antes de tal julgamento. É desta forma que Dworkin pretende nos convencer que os princípios jurídicos são centrais para o conceito de direito, e que uma teoria que os ignora é simplesmente incompleta e incapaz de elucidar quais as nossas obrigações jurídicas enquanto cidadãos.

 

Princípios e obrigação

Podemos citar duas maneiras diferentes de tratar os princípios: (i) da mesma forma que tratamos as regras jurídicas, sustentando que alguns princípios vinculam a todos juridicamente, e que juízes e advogados devem levá-los em consideração; (ii) negar que os princípios possuem a possibilidade de vincular juridicamente as pessoas da forma como algumas regras vinculam. No primeiro caso, estamos afirmando que o conceito de direito que compartilhamos inclui princípios, além de regras. No segundo, estamos dizendo que juízes, por vezes, procuram por princípios extrajurídicos que eles são livres para seguir, caso queiram[12].

        

Essa diferença, aparentemente simples, revela um importante aspecto acerca do nosso conceito de direito. Ou é possível justificar uma decisão como essa tomada pelos juízes do caso Riggs vs. Palmer com base em uma regra jurídica, ou outra justificação precisa ser encontrada. Por esse motivo, vamos, junto com Ronald Dworkin, fazer a melhor interpretação da segunda tese do positivismo jurídico, por ele descrita como a tese da discricionariedade, que ele sugere possuir uma ligação bastante próxima com o nosso tratamento acerca dos princípios jurídicos.

 

Discricionariedade judicial

Anteriormente, descrevemos a tese da discricionariedade como a ideia de que, considerando que as regras perfazem a totalidade do direito, casos que não podem ser solucionados pela “aplicação da lei” devem sê-lo pelo exercício do poder discricionário de um julgador, que significa ir para “além do direito” e buscar por outro guia que justifique a decisão a ser tomada, de forma a originar uma nova regra ou a complementar uma existente. Mas é pouco claro o que realmente queremos dizer com “discricionariedade”.

        

Podemos pressupor que um positivista utiliza essa palavra em um sentido fraco ou forte. Em síntese, pode-se dizer que juízes exerceriam sua discricionariedade (i) quando devem fazer uso de seu julgamento ao raciocinar “de princípios jurídicos a conclusões jurídicas”, (ii) quando têm a última palavra em algum caso particular e (iii) quando precisam olhar “além do direito” e aplicar padrões extrajurídicos para resolver algum caso particular. Dworkin chama os dois primeiros cenários de discricionariedade em sentido fraco e não se opõe a eles.

        

Os sentidos fracos são uma tautologia, diferentemente do sentido forte, que, conforme Dworkin sustenta, intenta refletir um insight sobre a prática jurídica, motivo pelo qual não parece que o primeiro sentido é a interpretação mais acurada do uso feito da palavra “discricionariedade” pelos positivistas, ao menos na leitura de Dworkin.

        

Dessa forma, ele passa a criticar a tese da discricionariedade, tomando-a em seu sentido forte. Sua razão para isso é que juízes frequentemente recorrem a princípios jurídicos para fundamentar suas decisões, dizendo-se vinculados pelo direito a aplicar estes padrões normativos. Em outras palavras, juízes nunca dizem se encontrar “na textura aberta” das regras ou exercendo seu poder discricionário, mesmo diante de casos difíceis, porque, na verdade, isso não acontece: eles estão sempre vinculados pelos princípios.

 

Os princípios e a regra de reconhecimento

Desde já, é útil relembrar que o positivista considera algo direito ou como juridicamente vinculante desde que esse algo tenha passado em um teste de validade, que é determinado pela regra secundária de reconhecimento de um sistema jurídico, no linguajar hartiano. A regra de reconhecimento, sendo capaz de diferenciar regras jurídicas de outros tipos de regras sociais, não parece ser capaz de fazer o mesmo com relação a princípios. Não foi demonstrado, até então, qual a regra mestra que pode demonstrar quais princípios são juridicamente vinculantes.

        

Se princípios são, efetivamente, juridicamente vinculantes, então a ideia de regra de reconhecimento, tão defendida pelos positivistas, parece ter um problema: ao olhar para a nossa prática jurídica, parece bem claro que os princípios possuem um papel importante, como em casos como Riggs vs. Palmer, sendo vistos pelos participantes da prática como juridicamente vinculantes, ainda que eles não possuam qualquer forma de pedigree institucional.

        

Ronald Dworkin conclui, portanto, que se nossa prática jurídica sugere que tratamos os princípios como lei, então devemos rejeitar a primeira tese do positivismo jurídico, segundo a qual as normas jurídicas de uma comunidade se distinguem de outros tipos de normas sociais por algum teste na forma de uma regra mestra. Dworkin também se insurgiu anteriormente contra a ideia de discricionariedade em um sentido forte, visto que juízes reconhecem estar vinculados a algum princípio para justificar suas decisões, na ausência de regras. Quanto à terceira tese, aquela sobre a obrigação jurídica, o positivismo também é inconclusivo, porque sustenta, contra a evidência da prática jurídica trazida por Dworkin, que, na ausência de uma regra previamente estabelecida, não existiriam obrigações jurídicas -- ao menos até que o juiz crie direito para um caso particular. Disto decorre que tampouco pode haver qualquer obrigação jurídica ou direitos antes de um juiz decidir o caso concreto, o que, para Dworkin, não é verdade. Se abandonarmos a doutrina do positivismo jurídico, poderemos compreender, finalmente, como uma obrigação jurídica pode ser imposta por uma “constelação de princípios”, tanto quanto por uma regra previamente estabelecida[13].

 

A importância do debate Hart-Dworkin

Poucos debates filosóficos geraram tanta discussão quanto o debate “que nunca foi” entre HLA Hart e Ronald Dworkin, que inicia com O Modelo de Regras I — “nunca foi” porque, como se sabe, Hart nunca respondeu a Dworkin em vida. Hoje, talvez o desafio do positivismo jurídico não seja (ou jamais tenha sido) a importância dos princípios jurídicos para o conceito de direito, mas o fato é que as questões por ele colocadas, tanto quanto sua própria proposta positiva, permanecem debatidas, reformuladas e combatidas por acadêmicos, filósofos e pesquisadoras renomadas. Não em vão: os brilhantes insights que Dworkin legou à teoria do direito são, possivelmente, atemporais e incontornáveis.

        

Atemporais porque é de se esperar que toda sociedade que possua algo como um sistema jurídico estará, em algum momento, interessada em saber quais os direitos e obrigações que os indivíduos possuem. Incontornáveis pela simples razão de que talvez nenhuma teoria tenha respondido a essa pergunta de forma satisfatória, sobretudo diante de argumentos como o dos desacordos teóricos, entre outras críticas formuladas por Ronald Dworkin ao positivismo — ou aos realistas jurídicos, jusnaturalistas, etc.

        

Até nossos dias, questões como quais obrigações jurídicas nós temos, quais direitos possuímos antes e diante do Estado, o que é o direito e o que significa ter direitos fazem parte de nossas reflexões e estão cada vez mais presentes na prática jurídica e social através de manifestações populares. Assim, parece justo concluir esse texto com o que o próprio Dworkin tinha a dizer sobre isso:

 

Essas questões devem ser enfrentadas, mas mesmo as questões prometem mais do que o positivismo fornece. O positivismo, em sua própria tese, pára justamente diante desses controversos e difíceis casos que nos levam a procurar por teorias do direito. Ao lermos esses casos, o positivista nos remete a uma doutrina da discricionariedade que leva a lugar nenhum e não diz nada. [...] Se nos livrarmos desse modelo de regras, podemos ser capazes de construir um modelo mais fiel à complexidade e sofisticação do nosso práticas[14].

 

Dito tudo isso, desejamos convidar a todos e todas para debater e estudar Dworkin conosco a partir do dia 26/06. Nos reunimos semanalmente, aos sábados, das 14h às 16h. Para mais informações, consulte nosso website.

 

Sobre os autores

Bárbara Ronsoni de Oliveira é aluna do terceiro ano do curso de Direito da FURG. Bolsista de Iniciação Científica (PIBIC/CNPq). Colaboradora e pesquisadora no ÆQUITAS — Grupo de Estudos e Pesquisa em Filosofia do Direito (FURG). Membro do grupo de pesquisa SIDC — Sociedade da Informação, Liberdade de Expressão e Democracia Constitucional da FMP/RS, também do Teorias Normativas do Direito (PPGD/UFPA) e pesquisadora no grupo República — Linha 4 "Teoria do Direito" (UFPI). Lattes: http://lattes.cnpq.br/1832662343781930.
 
João Henrique Luttmer é graduado em Direito pela FURG. Colaborador e pesquisador no ÆQUITAS — Grupo de Estudos e Pesquisa em Filosofia do Direito (FURG), membro do Grupo de Estudos e Pesquisas em Direito Constitucional e Violência (FURG), do Teorias Normativas do Direito (PPGD/UFPA) e Membro Pesquisador no Grupo República - Linha 4 "Teoria do Direito" (UFPI). Lattes: http://lattes.cnpq.br/0325093830271128.

 


 

NOTAS DE RODAPÉ

[1] Encontramos formulações parecidas com a deste parágrafo nas obras de teóricos contemporâneos como Kenneth Himma (“O mais fundamental dos comprometimentos centrais do positivismo é a Tese do Artefato, a qual afirma que o direito é, em essência, uma criação social e um artefato. O que distingue o direito do não-direito, de acordo com esta tese, é a ocorrência de algum fato social contingente (ou fatos) que constituem uma norma ou sistema como um de direito. É a ocorrência do fato social relevante (ou fatos) que constitui qualquer norma ou sistema que tem o status de direito como tendo este status”, tradução livre), Julie Dickson (“[O positivismo jurídico é composto pelas crenças de que] [...] o direito é um artefato humano e um constructo social, e a uma crença de que a existência e conteúdo do direito é, em última análise, determinado por referência a fatos sociais”, tradução livre) e John Gardner (“Em qualquer sistema jurídico, se uma dada norma é juridicamente válida, e portanto se ela forma parte do direito daquele sistema, depende de suas fontes, não de seus méritos (onde seus méritos, no sentido relevante, incluem os méritos de suas fontes)”, tradução livre). Ver, respectivamente: HIMMA, Kenneth Einar. Morality And The Nature Of Law. New York: Oxford University Press, 2019. p. 66; DICKSON, Julie. Legal Positivism: Contemporary Debates. In: MARMOR, Andrei (Org.). The Routledge Companion to the Philosophy of Law. New York: Routledge, 2012, p. 48–64, p. 62;  GARDNER, John. Legal Positivism: 5½ Mtyhs. In: GARDNER, John. Law as a Leap of Faith. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 40.

[2] Há diversas hipóteses que poderíamos levantar para explicar esta compreensão deficitária a respeito do conteúdo do positivismo jurídico, tais como a pluralidade de autores ao longo da história que adotaram ou aos quais foram atribuídos o rótulo de “positivista jurídico” e que sustentavam coisas consideravelmente distintas uns dos outros, a confusão entre esta posição filosófica com outras correntes de pensamento homônimas, como o positivismo lógico ou o positivismo comteano e até mesmo a popularização de caracterizações equivocadas sobre o positivismo por adversários teóricos. Um bom trabalho de clarificação conceitual sobre os “mitos” associados ao positivismo jurídico é feito por John Gardner. Ver: GARDNER, John. Legal Positivism: 5½ Mtyhs. In: GARDNER, John. Law as a Leap of Faith. Oxford: Oxford University Press, 2012.

[3] A título de ilustração, podemos mencionar como Dworkin veio a pautar a agenda dos debates teóricos na filosofia do direito durante as décadas de 80 e 90, como enfatizado por Ronaldo Porto Macedo Junior. Ver, de maneira geral: MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Do Xadrez à Cortesia: Dworkin e a teoria do direito contemporânea. São Paulo: Saraiva, 2013.

[4] Este tipo de defesa “diluída” ou enfraquecida da teoria de Dworkin é algo que, inclusive, já foi observado por autores como Brian Leiter, que atribuiu a essas leituras o apelido de “Dworkin-Lite”. A citação é pertinente: “o Dworkin que vem sendo influente em grande parte da teoria constitucional anglófona [...] é Dworkin-lite, apesar de eu não querer dizer nada de pejorativo com este rótulo: penso em ‘coca cola lite’, que ainda é bem boa (é o que eu bebo) mas não é a ‘coisa verdadeira’, como diz o anúncio. Dworkin-lite não é o Dworkin verdadeiro, uma vez que ele obscurece de sua visão os comprometimentos contra-intuitivos de sua concepção da natureza do direito. Mas ele é o pedaço do Dworkin que parece mais atraente e ajuda a fazer sentido de um dos modos nos quais advogados constitucionais e teóricos argumentam”. LEITER, Brian. Legal Positivism about Artifact Law. In: BURAZIN, Luka; HIMMA, Kenneth Einar; ROVERSI, Corrado (eds.). Law as an artifact. Oxford: Oxford University Press, 2018, p. 3-28, p. 25, tradução livre. Tornando brevemente ao contexto local, parece ainda ser o caso que as primeiras obras de Ronald Dworkin ocuparam um lugar proeminente no pensamento jurídico brasileiro, sendo frequentemente associado a uma alegada “superação” do positivismo e uma vitória do “pós-positivismo”. Ver: BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro. Revista da EMERJ, v. 4, n. 15, 2001, p. 11-47. O problema é que, como também coloca Bruno Torrano, grande parte do que se passa por “pós-positivismo” na produção jurídica brasileira não parece ter uma noção muito adequada de “positivismo jurídico” ou mesmo do que viria a ser o conjunto de teses do  “pós-positivismo”. Ver: TORRANO, Bruno. Democracia e Respeito à Lei: Entre Positivismo Jurídico e Pós-Positivismo. Rio de Janeiro: LUMEN JURIS, 2015. Por fim, poderíamos ainda apontar como, por um tempo considerável, parece que se leu Dworkin no Brasil sem muito se preocupar em ler seus interlocutores teóricos, como Joseph Raz, Jules Coleman, Wilfrid Waluchow e Stanley Fish, alguns dos quais ainda não tiveram suas obras traduzida ao português.

[5] Hart procurou deixar este assunto mais claro no Pós-escrito de O Conceito de Direito: “Uma consideração principal ajuda a explicar a resistência à pretensão de que os juizes, por vezes, não só criam, como aplicam direito, e elucida também os principais aspectos que distinguem a criação de direito judicial da criação pelo órgão legislativo. Trata-se da importância caracteristicamente ligada pelos tribunais, quando decidem casos não regulados, ao procedimento por analogia, de forma a assegurarem que o novo direito que criam, embora seja direito novo, está em conformidade com os princípios ou razões subjacentes, reconhecidos como tendo já uma base no direito existente. É verdade que, quando certas leis ou precedentes concretos se revelam indeterminados, ou quando o direito explícito é omisso, os juizes não repudiam os seus livros de direito e desatam a legislar, sem a subsequente orientação do direito. Muito frequentemente, ao decidirem tais casos, os juizes citam qualquer princípio geral, ou qualquer objectivo ou propósito geral, que se pode considerar que determinada área relevante do direito exemplifica ou preconiza, e que aponta para determinada resposta ao caso difícil que urge resolver [...]. Mas embora este último processo, seguramente, o retarde, a verdade é que não elimina o momento de criação judicial de direito, uma vez que, em qualquer caso difícil, podem apresentar-se diferentes princípios que apoiam analogias concorrentes, e um juiz terá frequentemente de escolher entre eles, confiando, como um legislador consciencioso, no seu sentido sobre aquilo que é melhor, e não em qualquer ordem de prioridades já estabelecida e prescrita pelo direito relativamente a ele, juiz”. HART, H.L.A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005. p. 337-338.

[6] A propósito deste assunto, existe um relato interessante contado por Dworkin, envolvendo ele e o falecido John Gardner, que vale a pena citar por extenso: “Um certo tempo atrás, conversando com o Professor John Gardner, da Universidade de Oxford, eu disse que achava que a filosofia jurídica deveria ser interessante. Ele pulou em mim. “Você não vê?”, ele respondeu. “Este é um problema seu”. Sou culpado desta acusação. Mas deixe-me dizer o que quero dizer com “interessante”. Eu acredito que a filosofia jurídica deveria ser do interesse de disciplinas tanto mais, quanto menos abstratas que ela mesma. Ela deveria ser do interesse de outros departamentos da filosofia  filosofia política, é claro, mas outros departamentos também  e ela deveria ser do interesse de advogados e juízes [...]”. Ver: DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. Londres: Harvard University Press, 2006. p. 185, tradução livre.

[7] A este respeito, poderíamos mencionar, a mero título de curiosidade, como teóricos do direito contemporâneos de grande relevância como Leslie Green e Nicola Lacey ambos afirmaram, em entrevista ao podcast de Filosofia “Philosophy Bites”, conduzido pelos filósofos Nigel Warburton e David Edmonds, que Ronald Dworkin era o filósofo “mais impressionante” que eles já conheceram, especialmente devido a sua capacidade de articular suas visões de maneira profunda e eloquente. No mesmo sentido, pertinente apontar como, em entrevista com David Sugarman, Hart afirma que o que mais lhe impressionou em Dworkin era seu profundo conhecimento filosófico e lógico e sua capacidade de articulá-los “He [Ronald Dworkin] came to my lectures, I knew him very well. He’s a marvellous gifted expositor.... There’s nobody like it. He has a deep knowledge of philosophy and logic, which I haven’t got”. SUGARMAN, David. Hart Interviewed: H.L.A. Hart in Conversation with David Sugarman. Journal of Law and Society, v. 32, n. 02, p. 267-293, 2005 Ver: PHILOSOPHY BITES: Who is the most impressive philosopher you've met?. Entrevistadores: Nigel Warburton e David Edmonds. Entrevistados: Leslie Green e Nicola Lacey. [S.I.], Philosophy Bites, 20 Dez. 2014. Podcast. Disponível em: https://philosophybites.com/2014/12/who-is-the-most-impressive-philosopher-youve-met-.html. Acesso em: 20 jun. 2021.

[8]. Sobre a admiração de Dworkin a Hart: “Professor H.L.A. Hart's work is a paradigm for jurisprudence, not just in his country and not just in mine, but throughout the world. The province of jurisprudence is now the province he has travelled; it extends from the modal logic of legal concepts to the details of the law of criminal responsibility, and in each corner his is the view that others must take as their point of departure. It is difficult to think of any serious writing in jurisprudence in recent years, certainly in Great Britain and America, that has not either claimed his support or taken him as a principal antagonist. This essay is no exception. His influence has extended, I might add, to form as well as substance. His clarity is famous and his diction contagious: other legal philosophers, for example, once made arguments, but now we only deploy them, and there has been a perfect epidemic of absent-mindedness in imitation of the master. How shall we account for this extraordinary influence? In him reason and passion do not contend, but combine in intelligence, the faculty of making clear what was dark without making it dull. In his hands clarity enhances rather than dissipates the power of an idea. That is magic, and it is the magic that jurisprudence needs to work.” DWORKIN, Ronald. Hard Cases. Harvard Law Review, vol. 88, n. 06,  p. 1057-1058, 1974-1975.

[9] Assim entende Gerald Postema quanto ao Modelo de Regras I: He [Dworkin] chose to attack Hart’s theory of law on its most vulnerable flank, its implications for judicial reasoning, but his criticism is not best seen as merely an attack on Hart’s theory of adjudication, which by Hart’s own admission was embryonic at best and so a prize too easily wont is better viewed as an attempt to work out the theory’s implications for adjudication as a means of exposing weaknesses at the core of the theory of law. POSTEMA, Gerald J. A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence, vol. 11. Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Common Law World. Nova York: Springer, 201. p. 404.

[10] O autor complementa: “These special rules can be identified and distinguished by specific criteria, by tests having to do not with their content but with their pedigree or the manner in which they were adopted or developed”. DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. London: Bloomsbury Academic, 2013. p. 36.

[11] DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. London: Bloomsbury Academic, 2013. p. 42-43. Tradução nossa.

[12] Id. p. 50.

[13] Id. p. 67.

[14] Id. p. 67-68. Tradução nossa.


REFERÊNCIAS

 

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro. Revista da EMERJ, v. 4, n. 15, 2001, p. 11-47.

 

DICKSON, Julie. Legal Positivism: Contemporary Debates. In: MARMOR, Andrei (Org.). The Routledge Companion to the Philosophy of Law. New York: Routledge, 2012. p. 48–64. p. 62.

 

DWORKIN, Ronald. Hard Cases. Harvard Law Review, vol. 88, n. 06,  p. 1057-1058, 1974-1975.

 

DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. Londres: Harvard University Press, 2006. p. 185.

 

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. London: Bloomsbury Academic, 2013.

 

GARDNER, John. Law as a Leap of Faith: Essays on Law in General. Oxford: Oxford University Press, 2012.

 

HART, H.L.A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.

 

POSTEMA, Gerald J. A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence, vol. 11. Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Common Law World. Nova York: Springer, 201. p. 404.

 

HIMMA, Kenneth Einar. Morality And The Nature Of Law. New York: Oxford University Press, 2019. p. 66.

 

LEITER, Brian. Legal Positivism about Artifact Law. In: BURAZIN, Luka; HIMMA, Kenneth Einar; ROVERSI, Corrado (eds.). Law as an artifact. Oxford: Oxford University Press, 2018, p. 3-28, p. 25.

 

MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Do Xadrez à Cortesia: Dworkin e a teoria do direito contemporânea. São Paulo: Saraiva, 2013.

 

PHILOSOPHY BITES: Who is the most impressive philosopher you've met? Entrevistadores: Nigel Warburton e David Edmonds. Entrevistados: Leslie Green e Nicola Lacey. [S.I.], Philosophy Bites, 20 Dez. 2014. Podcast. Disponível em: https://philosophybites.com/2014/12/who-is-the-most-impressive-philosopher-youve-met-.html. Acesso em: 20 jun. 2021.

 

SUGARMAN, David. Hart Interviewed: H.L.A. Hart in Conversation with David Sugarman. Journal of Law and Society, v. 32, n. 02, p. 267-293, 2005.

 

TORRANO, Bruno. Democracia e Respeito à Lei: Entre Positivismo Jurídico e Pós-Positivismo. Rio de Janeiro: LUMEN JURIS, 2015.